INTERPOSIZIONE ILLECITA DI MANODOPERA NELL'APPALTO DA PARTE DELLA P.A.

Con sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018 il Consiglio di Stato ha stabilito che si configura una somministrazione di lavoro e non un appalto quando un'azienda committente richiede all'appaltatrice prestazioni da parte di dipendenti inseriti nel proprio ciclo produttivo il cui valore è quantificato sulla base delle ore di lavoro da svolgersi con i propri mezzi e sotto la propria direzione e il proprio controllo.

La sentenza appare interessante oltre che per i contenuti, sebbene ribadisca un principio ampiamente consolidato in giurisprudenza, soprattutto perché la giustizia amministrativa interviene in una questione prettamente giuslavoristica. Con tale decisione il Consiglio di Stato ha bocciato una gara per "appalto di servizi" della ASL di Roma che in realtà dissimulava una somministrazione di personale, attività riservata ex lege alle Agenzie per il Lavoro iscritte nell'apposito Albo presso il Ministero del Lavoro. Nella fattispecie in oggetto una ASL ha indetto una gara per l'affidamento di attività di supporto amministrativo ai propri uffici qualificandolo come appalto di servizi da assegnare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La partecipazione alla gara è stata rivolta a tutte le imprese commerciali con determinati requisiti d’accesso relativi allo svolgimento dei servizi analoghi a quelli oggetto del bando, ma preclusa alle Agenzie per il lavoro poiché prive dei requisiti di accesso richiesti.

Un'Agenzia per il Lavoro, essendosi vista negare la possibilità di partecipare al bando indetto dalla ASL, ha pertanto adito il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio per vedere accertata la erronea qualificazione dell’affidamento definito dal bando come appalto di servizi che, in realtà, dissimulava una somministrazione di lavoro. Quindi si sarebbe dovuto ammettere alla gara solo le agenzie per il lavoro autorizzate all'attività di somministrazione, che invece non avevano potuto neppure partecipare. In primo grado il Tar ha respinto il ricorso dell’agenzia ma in appello la sentenza è stata ribaltata e il bando di gara annullato. Il Consiglio di Stato è pervenuto alla sua decisione a seguito, non di un’istruttoria, ma per tabulas, dalla descrizione delle caratteristiche del servizio richiesto e dagli stessi elementi contenuti nel bando di gara tenendo presenti i tratti distintivi, già stabiliti nella sentenza della Corte di Cassazione n. 3178/2017, che connotano in modo tipico il contratto di appalto e valgono a distinguerlo dalla somministrazione. Ha infatti sottolineato che, laddove la formulazione economica dell’offerta del contratto prenda a riferimento le ore lavorate, una  prestazione di lavoro che si svolga a favore e sotto la direzione dell’azienda committente e lavoratori che risultino di fatto inseriti nel ciclo produttivo di quest'ultima, facendo in tal modo venire meno il rischio d’impresa, non possa parlarsi di appalto ma di contratto di somministrazione.

Va evidenziato, com'è noto, che il "contratto di appalto" ha ad oggetto un’obbligazione di risultato, con cui l’appaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo, mentre la "somministrazione di lavoro" sottende una tipica obbligazione di mezzi, attraverso la quale l’Agenzia per il Lavoro invia in missione dei lavoratori che svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione del committente. È evidente che la ASL volesse ottenere non un servizio ben identificabile ma un determinato numero di lavoratori che andassero ad integrare l’organico dell’ente. Non vi è dubbio, quindi, che sia da considerarsi interposizione illecita di manodopera quella effettuata dall'appaltatore che – senza essere iscritto all'apposito albo presso il Ministero del Lavoro – si ponga quale semplice intermediario di manodopera per l’attuazione di un servizio a favore di un soggetto terzo, agendo così illegittimamente secondo gli schemi propri del contratto di somministrazione. Sembra dunque che la dichiarazione dell'illegittimità della gara di appalto indetta dall'ASL nella parte in cui non prevede, quale presupposto per la partecipazione al bando, il possesso dell’Autorizzazione Ministeriale e l’Iscrizione all'Albo delle Agenzie per il Lavoro possa prospettare al mondo della somministrazione nuove e attese opportunità.